De acordo com o Decreto 61.791/16, o
tributo não será exigido enquanto não for definido o estabelecimento
responsável pelo pagamento do imposto.
De acordo com o advogado Sergio Villanova Vasconcelos,
tributarista do Peixoto & Cury Advogados, isso é muito importante, já que
as empresas estavam muito confusas a respeito de como seria a incidência do ICMS na
venda de software.
Segundo Vasconcelos, a legislação
tributária possui várias lacunas em relação à possibilidade de incidência do ICMS sobre
a venda de software via
download.
"Assim, várias dúvidas podem surgir, por exemplo: (i) qual o local de
ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável
pelo pagamento do imposto?; (ii) o software,
ainda que de prateleira, pode ser considerado como uma mercadoria?",
explica.
Diante desse cenário de incerteza, o Fisco
paulista decidiu que não haverá incidência do ICMS sobre a venda de software, quando
disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique
definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do
estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.
"Como se pode perceber, o Fisco paulista
entende que ainda não está definido o local de ocorrência do fato gerador do ICMS nesse
tipo de operação. Concordamos com eles a respeito disso, contudo, entendemos
que essa definição deve ser feita por meio de lei complementar, no caso, a Lei
Complementar 87/96. Não pode a legislação paulista fazer essa definição
enquanto ela não for feita na mencionada lei complementar", afirma
Outras questões
O advogado afirma ainda que há outras
questões que merecem ser analisadas para que se possa definir se o ICMS pode
incidir na venda de software via download. Um dos principais
assuntos, segundo Vasconcelos, que merecem ser analisados é se o software pode ser
considerado como mercadoria para fins do ICMS.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de
medida cautelar na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 1.945, disse que
é possível a incidência do ICMS sobre a venda de software por meio de
transferência eletrônica de dados, afirmando ser irrelevante o fato de inexistir
um bem corpóreo como objeto dessa operação. "Todavia, por ser uma
decisão em medida cautelar, ainda não podemos afirmar que está é uma posição
definitiva do STF, pois foi proferida em juízo de cognição sumária",
complementa.
Fonte: Revista Consultor Jurídico
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