A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou, no dia 17 de dezembro, julgar um recurso do Estado do Rio de Janeiro pelo qual se discute a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre dez serviços suplementares à comunicação, como ativação e habilitação de celular, transferência de assinatura, troca de aparelho e emissão de conta detalhada. A procuradoria do Estado tentava reverter uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferida há um ano, que afastou a tributação sobre esses serviços.
O processo analisado é da Vivo. A decisão foi adotada por meio de recurso repetitivo e, portanto, servirá de orientação para a primeira e a segunda instâncias da Justiça na avaliação de casos semelhantes. Por unanimidade, a turma seguiu o voto da relatora do processo, ministra Cármen Lúcia, para quem a discussão sobre a cobrança do imposto não tem cunho constitucional. Dessa forma, o Supremo não teria competência para analisar o assunto. “A alegada contrariedade à Constituição, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário”, afirmou, em decisão monocrática publicada no fim do ano passado.
Foi contra essa decisão que a Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro recorreu e não teve êxito na 2ª Turma. Segundo a advogada Cristiane Romano, do escritório Machado Meyer, que defende a Vivo, a decisão da ministra segue a linha de diversos precedentes do Supremo que já consideraram a discussão infraconstitucional. “Nesse caso, o STJ analisou apenas a Lei Complementar nº 87, de 1996, [Lei Kandir] e a Lei Geral das Telecomunicações [Lei nº 9472, de 1997]“, afirmou.
Os ministros do STJ afastaram a aplicação da Lei Geral das Telecomunicações por entenderem que os serviços preparatórios não são a atividade-fim, ou seja, a comunicação propriamente dita. A tese do Estado é de que a Lei Kandir remeteu o conceito de serviço de comunicações à Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9472, de 1997). Pelo artigo 60 dessa norma, serviço de telecomunicação é qualquer serviço oneroso que possibilite a oferta de comunicação.
No recurso analisado pela ministra Cármen Lúcia, a Procuradoria-Geral alegava que o STJ teria violado o princípio da reserva de plenário, violando o artigo 97 da Constituição que reserva ao órgão especial dos tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei. O Estado afirma ainda que a decisão do STJ é contrária aos artigos 146 e 155 da Constituição que, segundo a procuradoria, não vedam a adoção, pela lei complementar, de dispor em lei ordinária sobre o conceito de serviços de telecomunicações.
O argumento da violação ao princípio da reserva de plenário também foi desconsiderado pela ministra. “A decisão não declarou a inconstitucionalidade ou afastou a incidência, com base em fundamento constitucional, da norma contida na Lei Geral das Telecomunicações”, disse. Para advogados, o entendimento da ministra é importante por confirmar o pronunciamento do STJ. De acordo com tributaristas, há empresas que discutem autuações fiscais de R$ 800 milhões a R$ 1 bilhão.
Além disso, não estariam repassando para o preço dos serviços os custos com o ICMS – que variaria de 12% e 18% – sobre a habilitação, troca de titularidade, conta detalhada, substituição de aparelho, alteração de número, religação, mudança de endereço de cobrança, troca de área de registro, alteração de plano de serviço e bloqueio de DDD e DDI. O Supremo, porém, definirá se a habilitação de celulares é tributada pelo ICMS.
O processo também é da Vivo contra a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal. “Os casos, no entanto, têm particularidades. No Distrito Federal a análise foi feita com base na Constituição”, afirma Cristiane Romano, advogada da empresa. Ainda sem data marcada, o julgamento será retomado com o voto do ministro Dias Toffoli, que pediu vista dos autos em outubro de 2011. Por enquanto, o relator do caso, ministro Marco Aurélio votou a favor do Estado e o ministro Luiz Fux, contra. O STJ já possui súmula que proíbe a cobrança do ICMS na habilitação de celular.
Fonte: Valor Econômico
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